Requero: un juez del Opus Dei liquida el derecho eclesiástico

por Michael Collins | 05 octubre, 2019

La semana pasada España conocía que el Tribunal Supremo ha respaldado por unanimidad la pretensión socialista de profanar el cadáver del General Franco, con el silencio cómplice del Arzobispado de Madrid y la Santa Sede.

Especialmente sorprendente ha sido el hecho de que la sentencia ha sido aprobada por unanimidad de la sala. Es decir, que el magistrado José Luis Requero, católico y miembro del Opus Dei, había estampado su firma en tan controvertida resolución.

Una resolución que parece poner fin, de facto, a varios principios inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico y de la propia civilización occidental.

Es Requero, sí, solo uno más de los miembros de la sala, pero es la condicion de unánime de la sentencia, precisamente, la que obstaculiza una ulterior revisión en el TC. Un voto particular de alguno de los magistrados habría sido el camino más fácil para que la familia del general Franco encontrara amparo en el Tribunal Constitucional.

Así, la sentencia vacía de contenido la inviolabilidad de los lugares de culto (dejando sin sentido la expresión antigua de acogerse a sagrado), consuma la apropiación por el estado de la Basílica del Valle de los Caídos y permite, en fin, al gobierno de turno sacar de su tumba a cualquier personaje histórico que le resulte antipático. Además, legitima la elaboración de una ley, por vía de decreto, con la única finalidad de sacar a un señor de su tumba contra la voluntad de su familia.

Recogemos a continuación, por su indudable interés, un análisis jurídico de la reciente sentencia del TS publicado en Revista Hispánica.

Comentario a la S.T.S 1.279/2.019, sobre la exhumación del cuerpo del Gral. Francisco Franco

Leída la sentencia del Tribunal Supremo (S.T.S.) 1.279/2.019, sobre la exhumación del cuerpo del Gral. Fco. Franco, me propongo hacerles un comentario breve sobre sus cuestiones jurídicas fundamentales, en la medida en que pueda, alejado de complejidades técnicas y asequible al lector medio; no sin antes advertir que el que sigue es un comentario escrito desde el derecho como ciencia explicativa y expositiva, panorámicamente entendido, y no desde las solas disciplinas del derecho público, al caso, administrativo.

    Dividiré en lo que sigue las cuestiones jurídicas por bloques numerados. Con el fin de que el lector, desde el uso natural de la sindéresis, juzgue la justicia o la injusticia de las resoluciones del tribunal:

I. MOTIVACIÓN IDEOLÓGICA DE LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA

    Que la ley que, por más que inicua, que ha servido al gobierno de base y soporte cara a la apertura del expediente administrativo de exhumación del cuerpo del Gral. Franco es la Ley 52/2.007, de Memoria histórica, de todos es sabido. El tribunal, con razón, la invoca una y otra vez: es por ella que los reales decretos-ley impugnados no son nulos. A este respecto debe notarse que constitucionalmente el gobierno tiene siempre márgenes de acción política e ideológica en sus potestades de elaboración legislativa (artículos. 66.2 y 97 de la Constitución). Por lo que, en fin, no se encontrará cuestionamiento constitucional alguno contra aquella ley. Cualesquiera otras consideraciones, si bien no dejan de presentar una faz jurídica (de determinación de la justicia), están fuera del marco de lo constituido-constitucional, es decir, en nuestro sistema político, fuera de toda discusión.

    Debemos, no obstante, notar esta observación —«dichosa» de suyo— que recoge el Tribunal Supremo en el cuerpo fundamental de la sentencia (fundamento jurídico V): «Ciertamente, tiene naturaleza política la finalidad perseguida con esa exhumación e, incluso, posee una dimensión ideológica, pero ni una ni otra se proyectan sobre las convicciones religiosas». Marginando la cuestión de la libertad religiosa, subterfugio invocado por los magistrados para zanjar otras varias cuestiones polémicas que han ido apareciéndose en la discusión de la sentencia —véase infra—, por el momento, debe quedarnos en claro este respecto: la actuación del gobierno, aunque ideológica, no ha sido arbitraria, porque estaba amparada en una ley, por más que injusta, vigente. 

    Aquí emerge con fuerza, en contrario, uno de los argumentos esgrimidos por la defensa de la familia Franco: la exhumación está movida por criterios políticos e ideológicos. El tribunal ha resuelto la alegación sosteniendo que las motivaciones no son tales (políticas e ideológicas), puesto que entran dentro del margen de acción política que la Constitución otorga al gobierno en la elaboración legislativa. Sin quererlo, el tribunal se ha situado en una primera contradicción irresoluble: al tiempo que negaba la discriminación ideológica contra la persona difunta del Gral. Franco, la sumergía (esto es, la reconocía) dentro de las potestades legislativas del gobierno. Nos parece, a la par que contradictoria, curiosa; una pirueta jurisprudencial de difícil encaje. Y por ello la escribimos.

    Los magistrados, en otras palabras, habrían consentido contra una persona (ya difunta) el trato ideológico, diferenciado del resto de españoles por motivos puramente de convicciones políticas. O sea, habrían hecho primar en su ponderación el margen de apreciación del gobierno en sus potestades legislativas por sobre la isonomía, el principio de igualdad ante la ley entre todos los españoles consagrado en el art. 14 de la Constitución, en que se dispone que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de […] religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

II. NUEVA EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD (ISONOMÍA)

    La violación de la isonomía (art. 14 Constitución) ha sido una de las grandes líneas argumentales de la defensa en el juicio. No sólo abarcando la violación de este precepto por motivos ideológicos —ya expuestos—, sino por otros diferentes. Sabe el lector que, en la tradición jurídica romana, a toda ley cabe su excepción. Y no es este caso nuestro distinto para la claúsula constitucional del artículo 14, para la cual la doctrina y los usos de los tribunales han previsto múltiples excepciones. La sentencia 1.279/2.019 no ha significado ninguna «excepción de la excepción»: al contrario, ha novado criterios doctrinales en una dirección hasta ahora inédita.

    Alegaba la defensa de la familia Franco —con razón— que la singularidad del caso era una forma más de quebranto del principio de igualdad ante la ley (puesto que en el valle de Cuelgamuros se encuentran enterrados otros hombres muertos por causas ajenas a la Guerra de España y a la dictadura militar del Gral. Franco). En fin, que se quería desenterrar al Gral. Franco obviando el futuro de otras tantas decenas de cadáveres que también cumplían con los requisitos de la Ley 52/2.007, de Memoria histórica: o séase, que sobre la figura del Gral. Franco caía una suerte de «derecho del enemigo público».

    Lejos de negar una tal discriminación, el tribunal la justifica (o explica) con estas palabras (fundamento jurídico V): «No nos parece que sea necesaria una especial explicación para poner de relieve el carácter único del caso. Las circunstancias que se reúnen en torno a la persona de cuyos restos mortales se está debatiendo lo manifiestan con absoluta claridad. Fue el Jefe del Estado surgido de la Guerra Civil y ocupó una posición central en el ordenamiento presidido por las Leyes Fundamentales del Reino que dieron forma al régimen político por él encabezado y se caracterizó por negar la separación de poderes y el pluralismo político y social fuera del Movimiento Nacional. La extraordinaria singularidad de su figura la convierte, efectivamente, en un caso único en el sentido de que no hay otra en la que desde el punto de vista público se reúnan las mismas circunstancias: la forma de acceder al poder, su permanencia en él durante décadas y la manera en que lo ejerció no tienen parangón». 

    Obviando la razón de ser (inexistente) de una descripción del régimen político franquista, con la consiguiente valoración axiológica, en una sentencia (juicio que escapa la calificación técnico-jurídica, de derecho político, para adentrarse en el terreno de los juicios de valor; y que podría significar parcialidad, es decir, causa de anulación de la sentencia), ésta nos ofrece una consideración de mayor envergadura y peligrosidad. En efecto, el Tribunal Supremo ha sentado que la isonomía, es decir, el principio de igualdad ante la ley (art. 14) es excepcionable según el cargo, la magistratura, la relevancia o la fama pública del personaje en cuestión.

    Huelga advertirle al lector inteligente los efectos nefastos que, en otro sentido, esta doctrina injusta podría desencadenar, y más aun (agravados) por causa del carácter predaticio de nuestras oligarquías nacionales.

III. INDEFINICIÓN DEL CONCEPTO «INTERÉS GENERAL», Y OTROS RELATIVOS

    Otra muy importante vía argumental, esgrimida por todas las partes tanto en la Ley 52/2.007, de Memoria histórica, como en las alegaciones de la defensa de los Franco y la abogacía del Estado, es aquella que utiliza torticeramente términos del estilo «interés general», «interés público», «interés social», «urgencia», «gravedad», «excepcionalidad», «utilidad pública», etcétera. Alguno de ellos, sabe el lector, son requisitos constitutivos del decreto-ley (artículo 86 Constitución), en cuanto tal imprescindibles para justificar un procedimiento de elaboración legislativa extraparlamentario (o al menos primariamente extraparlamentario).

    Resulta ser, pues, que frente a las impugnaciones de la defensa de los Franco, alegando a la falta de los requisitos constitutivos del decreto-ley («extraordinaria y urgente necesidad»), este nuestro tribunal se ha limitado a afirmarlos sin definirlos (ni tan siquiera por remisiones jurisprudenciales). Y en derecho, la indefinición de los institutos jurídicos supone conceder: al poder, a la mentira. 

    Así se leen entre los fundamentos del cuerpo de la sentencia, argumentos como el que sigue: «la regla [para inhumaciones] que rige con carácter general, el respeto a los deseos de la familia, puede encontrar, junto a las excepciones y límites contemplados en la legislación sobre cementerios y sanidad mortuoria por motivos de interés público, la de esa misma naturaleza que deriva de la Ley 52/2007 y hace efectiva el Consejo de Ministros». Se atreve el tribunal, sí, a citar jurisprudencia del Tribunal Constitucional para sostener la negativa a la petición de la defensa de los Franco  de elevación de una cuestión de inconstitucionalidad ante el éste: «El Tribunal Constitucional ha dejado claro que la urgencia y necesidad de las que habla el artículo 86.1 de la Constitución no equivale a emergencia ni a supuestos de fuerza mayor. En general, el criterio al que atiende es el que relaciona la urgencia con la necesidad de establecer una regulación con fuerza de Ley en menos tiempo del que requiere el desarrollo del procedimiento legislativo. Y ha aclarado que su ulterior control no tiene por objeto sustituir la apreciación gubernamental de la urgencia sino verificar el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno (por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 61/2018)». A lo que añaden: «[…] se debe destacar que la mayor parte de las sentencias que han apreciado la inconstitucionalidad de Reales Decretos-Leyes se han dictado en recursos interpuestos contra ellos por parlamentarios o por los órganos legitimados de las Comunidades Autónomas. […] no se plantea el problema de la defensa de la posición de las Cortes Generales, pues prácticamente no hubo oposición a la convalidación del Real Decreto-Ley 10/2018 y no han interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra él los parlamentarios legitimados, indicio destacado de que no han considerado errada la apreciación de la urgencia efectuada por el Gobierno y convalidada por el Congreso de los Diputados».

    Esas referencias remiten todas a la Ley de Memoria histórica. Pero si la ley no define tales conceptos (institutos), ¿por qué razón el tribunal asume el significado que del contexto ideológico de la ley para ellos se infiere? ¿Acaso están exentas de contenido propiamente jurídico? El interés (inter–esse) es aquello que «está entre», en derecho, aquello que está entre las personas. Y en este litigio solamente hay dos personas: los deudos del Gral. Franco y el Estado. No hay otro «interés público» que el interés del Estado, es decir, el interés de la persona civitatis. El interés público, en suma, es la voluntad del Estado.

    Pretende el tribunal, de más, que la excepcionalidad, la urgencia y la necesidad no sean criterios objetivos apreciables por los agentes operadores, sino que dimanen, en exclusiva, de la celeridad que el gobierno quiera imprimirle al proceso de elaboración legislativa. Y que, si acaso fueran objetivos, solamente compete a los diputados impugnarlos ante la jurisdicción constitucional a los mismos diputados que elaboran las leyes. Solamente los diputados pueden impugnar las leyes que ellos elaboran: ¡tráguela el votante! Entiende el lector, entonces, mis advertencias y lamentos, cuando quejo que los tribunales concedan privilegios a las oligarquías, en vez de negárselos. Cuando quejo ese de «cierre oligárquico» distorsionador que jurídicamente los partidos han llamado consenso. La situación de anormalidad, en fin, de pérdida del sentido de lo real a que está sumando, también, la jurisprudencia.

IV. TITULARIDAD ESTATAL DEL VALLE DE CUELGAMUROS

    La titularidad del valle de Cuelgamuros —no se escapa a nadie— es otra de las cuestiones disputadas para la solución de este litigio. Sobre esta cuestión me reservo unas pocas líneas, por la poca información que parece haber al respecto (y que el Tribunal Supremo ha soslayado deliberadamente).

    La construcción de una basílica y una abadía (encargada a la orden de San Benito) fue ordenada por el Gral. Franco, jefe del Estado entonces. Tal orden se dispuso por medio del decreto-ley de 23 de agosto de 1957, por el que se establece la Fundación de la Santa Cruz del Valle de los Caídos; decreto que hace las veces de escritura de constitución de la misma fundación. En su artículo 1, pár. I se dispone: «Se crea la Fundación de la Santa Cruz del Valle de los Caídos»; y en su artículo 2, pár I, se reconoce que «la Fundación tendrá plena personalidad jurídica para administrar sus bienes, con la única limitación de que las rentas habrán de ser invertidas, necesariamente, en los fines fundacionales» (NOTA: Preferimos obviar, con todo, el párrafo II de este artículo, que dispone que el patronato de la fundación corresponde al jefe del Estado. Lo que implica que los sucesores del Gral. Franco en el instituto de la jefatura de Estado, es decir, D. Juan Carlos y D. Felipe, serían patronos de la fundación). Por último, entre los bienes patrimoniales con que se dota la fundación, en el artículo 3 se dispone «Se dota a la Fundación con los siguientes bienes: a) El Valle de Cuelgamuros con todos sus edificios (incluidos los mobiliarios y ajuares), terrenos y derechos accesorios». Por si alguna duda exegética quedara para con esta ley, vale la remisión (a efectos interpretativos) al texto de la exposición de motivos: «es llegado el momento de crear una Fundación que, colocada bajo el Alto Patronato del Jefe del Estado, ejerza la titularidad del Monumento, con todos sus bienes y pertenencias, asegure su conservación, vele por el cumplimiento de los fines religiosos y sociales a que está destinado».

    Sobre la cuestión de la titularidad del valle de Cuelgamuros, parece, pues, claro que es la Fundación de la Santa Cruz del Valle de los Caídos la que, desde la orden de construcción del lugar, ostenta el título de dominio del conjunto del valle. Cierto es que, apostillando, en la continuación del artículo 3.1.a) se dispone: «Serán bienes de dominio público y tendrán, por consiguiente, el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables y no estarán sujetos a tributación». A nuestro juicio, esta disposición no compromete la titularidad del valle de Cuelgamuros. Debe leerse, por contra, no en relación a la persona que tiene el título de dominio, sino en cuanto al modo de ejercerlo: tal y como se desprende del decreto-ley, no se dispuso un dominio pro–privatus (dominio propietario, de «propiedad privada», reservado a la fundación y a la orden monástica), tanto más que pro bono publico (dominio público, es decir, de los bienes de la res publica, para todos los hombres partícipes de la misma república). Toda otra interpretación en sentido distinto parece jurídicamente incorrecta, en la medida en que, al entrar un bien cualquiera (aun estatal) en la dotación de una fundación, el dominio y la administración del mismo cambia, pasando a aquélla (salvo cláusula o pacto en contra). Vía de derecho ésta última que, en orden a cumplir con su programa (y con las leyes de derecho privado y público), debiera haber seguido el gobierno, a través del Estado, expropiándose el lugar, o liquidando la fundación, o solicitándole al jefe del Estado su donación. 

    Pues bien, fuera de toda inspección y razonamiento, el tribunal ha reconocido para el Estado la titularidad del valle  de Cuelgamuros («conjunto monumental de titularidad pública estatal»), e incluso que «la Basílica, […], es un bien de titularidad pública estatal integrado en el Patrimonio Nacional, aunque se haya confiado su administración a la Comunidad Benedictina» (solución esta auténticamente antijurídica, puesto que, en el vigente sistema legal español, la titularidad dominical de los lugares de culto pertenece a las personas jurídicas en que se reconozcan las distintas confesiones religiosas).

    El razonamiento que se trasluce del cuerpo de la sentencia consiste en afirmar que, por formar parte de Patrimonio Nacional, organismo público (es decir, persona jurídica) dependiente del Ministerio de la Presidencia, el bien inmueble es ya de suyo de titularidad estatal (artículo 6.2 de la Ley 23/1982, reguladora del Patrimonio Nacional). Cosa que sería indiscutible de no existir, también, el artículo 2 (en especial, el párrafo II), el cual parece contradictorio con el anterior. Es precisamente en este artículo (que dispone «se integran en el citado Patrimonio los derechos y cargas de Patronato sobre las Fundaciones y Reales Patronatos a que se refiere la presente Ley») en que parece subsumirse la situación: en que quedan salvaguardados los derechos de la jefatura del Estado para con la Fundación de la Santa Cruz del Valle de los Caídos, sin comprometer por ello el dominio de los bienes inmuebles que, por haber sido dotados a la fundación, ya no pueden ser sino suyos. (NOTA: Nótese que, pese  a que en la Ley 23/1982, reguladora del Patrimonio Nacional (que es patrimonio regio, hacienda real), no se menciona el valle de Cuelgamuros y sus edificios, ni tan poco la fundación, el patronato de la misma, por ser consustancial al instituto (no a la persona) de la jefatura del Estado, en derecho, sigue perteneciéndole, y quedando integrado, con ello, en Patrimonio Nacional a través del artículo mentado).

    No pretendemos zanjar una muy candente cuestión jurídica —nos falta mucha información a este respecto, por ejemplo, sobre si ha habido procedimientos expropiatorios sobre el valle—; tan sólo pretendemos señalar que es indigno del más alto tribunal de las justicias en España despachar una cuestión tan compleja sin siquiera razonarla.

    En lo que no cejaremos, no obstante, es en denunciar que en modo alguno puede la Basílica de la Santa Cruz del Valle de los Caídos ser de titularidad estatal: porque, insistimos, la titularidad dominical de los lugares de culto pertenece a las personas jurídicas en que se reconozcan las distintas confesiones religiosas, al caso, la Iglesia católica, la cual está reconocida como persona civitatis (y por ello, persona jurídica) por el Estado español y en derecho de gentes. Esto es, el Tribunal Supremo ha facilitado y permitido un acto de usurpación, una desamortización para con un bien de titularidad eclesial: ha consentido, junto al Estado, en usurparle a la Iglesia una basílica menor.

    Con ello, a través de la usurpación, establecido contra ius que el valle de Cuelgamuros es de titularidad estatal, y que la comunidad benedictina está meramente encargada de administrar el lugar, se ha abierto una vía política aún más peligrosa: la ulterior reversión del título de administración concedido a la comunidad monástica, es decir, la posible expulsión de los benedictinos del lugar. No quiera Dios que ocurra así.

V. INVIOLABILIDAD DE LA BASÍLICA DE LA STA. CRUZ

    Parece la titularidad del valle, con todo, una cuestión menor al lado de esta quinta que quisiera tratar. Y es que en el fundamento jurídico sexto de la sentencia el Tribunal Supremo no ha reconocido la inviolabilidad de la basílica y las potestades del prior. 

    El instituto de la inviolabilidad no solamente es ley pública y de derecho de gentes que ha regido en la historia de las ciudades cristianas desde que el emperador Constantino el Grande promulgara el Edicto de Milán; es que, además, a los efectos jurídicos, el Estado la ha reconocido en el Acuerdo I entre el Estado español y la Sta. Sede, sobre asuntos jurídicos, del año 1.979, en cuyo artículo 1.5 de dispone: «Los lugares de culto tienen garantizada su inviolabilidad con arreglo a las Leyes». Nótese que, como en tantas otras leyes, esta disposición contiene una cláusula de apertura («con arreglo a las Leyes [del Estado]»), la cual, por la indeterminación de su remisión, podría utilizarse en sentidos opuestos (la práctica legislativa y judicial así lo indica). Este margen interpretativo, de decisión jurisprudencial, esa «laguna legal», la ha colmado el Tribunal Supremo a través de un ardid, constitucionalemnte legítimo, que consiste en reducir la inviolabilidad al ejercicio efectivo de un derecho fundamental.

    El tribunal, en efecto, ha considerado la inviolabilidad del lugar no en relación a la Iglesia y a la jurisdicción del prior y sus potestades, quien en cuanto tal se reserva el derecho de paso (ius eundi et agendi et ambulandi), el gobierno pastoral y canónico y la administración del lugar, sino en relación a la libertad religiosa. «La inviolabilidad en este contexto no puede ir en contra de la aplicación de las “Leyes” cuando en ellas no haya nada que afrente, coarte o impida el pleno ejercicio de la libertad religiosa. Y no la afrenta la actuación recurrida pues no está movida por ningún propósito antirreligioso sino por la significación extrarreligiosa del monumento de titularidad estatal en que yacen los restos a exhumar y por la que, inevitablemente, acompaña a estos últimos». Entiende el tribunal que la basílica sólo es inviolable si las coacciones (co–actionis) proyectadas dieran en la violación de la libertad religiosa.

    Este razonamiento, fruto de la continua absorción de los institutos de derecho público por los «derechos fundamentales» supone, en las honduras del asunto, la completa desfundamentación del significado de la inviolabilidad. Quiere decirse, pues, que en la doctrina, de ahora en adelante, se abre la puerta toda clase de actos en los lugares de culto, mientras su naturaleza no sea abiertamente antirreligiosa, sin necesidad de autorización (siquiera consulta, esto es, en realidad, con violencia) de las autoridades que, en ejercicio de esa inviolabilidad, rigen los lugares de culto. Tamaño acto de regalismo, otro más en la larga historia de la intrusiones mutuas entre el poder civil y la autoridad eclesial, da en la desfundamentación del instituto de la inviolabilidad por dos vías: una primera —se ha dicho— de absorción de la inviolabilidad en el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto (artículo 16); y una segunda, derogando las potestades que a las autoridades eclesiásticas reconocen los cánones.

    Siguiendo esta última vía, y recogiendo que la decisión negativa del prior (de impedir el acceso a los funcionarios del gobierno) se amparaba en la de la familia, ahora desautorizada, el tribunal ha abrogado la inviolabilidad del lugar a los efectos de exhumar el cadáver. «Y, en la medida en que su respuesta a la solicitud de autorización ampara su negativa en la oposición de los familiares, una vez establecido que estos ni tienen capacidad de disposición absoluta o ilimitada sobre un bien de titularidad pública, ni sus derechos a la intimidad personal y familiar y a la libertad religiosa les confieren la facultad de impedir la exhumación legalmente acordada, debe entenderse que decae tras esta sentencia». Esto es, el Tribunal Supremo, por haberle negado potestades a la familia Franco sobre el lugar de sepultura de su muerto, también se las ha negado al prior, aduciendo el hecho supuesto de que, por ser coincidentes, una abrogaba de suyo la otra.

    El razonamiento es antijurídico y lógicamente insalvable: sin invocar leyes y sin justa causa, solamente por ser la denegación del permiso de parte del prior idéntico en su fin a la negativa de la familia, se han derogado las potestades jurisdiccionales de aquél y la inviolabilidad del lugar. Este razonamiento supone la violación de un acuerdo de derecho internacional y del derecho canónico. Es una barbaridad vergonzante para cualquiera que tenga por oficio las leyes.

VI. DEL VACIAMIENTO DE LAS POTESTADES DE LOS DEUDOS PARA CON SUS MUERTOS

Quizá la más sangrante de entre las cuestiones disputadas sea aquella que, por la disciplina a la que obedece (derecho privado) pudiera eventualmente afectarnos a cualquiera. Ha sido y es costumbre en España, respetada por los usos de las justiticias que la familia se encargue de sus muertos tras la defunción. E incluso hoy sigue siendo ley, como se infiere de múltiples disposiciones legales. En las defunciones se entrecruzan y entretejen una multiplicidad enorme de relaciones jurídicas entre la familia y el poder civil. Por parte de la familia, la obligaciones de guarda y cumplimiento de las últimas voluntades del difunto, de inscripción de la defunción, de custodia del cuerpo, etcétera; y las potestades inhumación, de ordenación de actos religiosos,  etcétera (todas ellas, obligaciones y potestades, a resolver por el cabeza de familia en caso de desacuerdo). Y por parte del poder civil, las obligaciones de emisión de licencias de enterramiento, la inviolabilidad sine iusta causa de las tumbas y de los lugares santos, etcétera. Preceptos todos estos tenidos por tales en nuestra tradición (cultura jurídica, dirán los aggiornados), de derecho de gentes por su universalidad, y que responden, según recta sindéresis, al respeto por el instituto de la familia en el calor de su intimidad. Así fue cuando no existía el derecho administrativo, cuando el derecho natural y la costumbre eran los criterios de interpretación de las leyes para la determinación de lo justo concreto. Así fue hasta hace bien poco: hasta hoy…

    El Tribunal Supremo sienta precedente y doctrina en relación al enterramiento de difuntos en bienes estatales, negándole a las familias cualquier tipo de potestad decisoria. La familia no tendrá voz sobre los cuerpos de sus muertos si los enterró en un bien estatal. 

    Las niega, en el fundamento séptimo, con estas palabras: «Debemos reiterar que no nos encontramos ante un asunto estrictamente privado, circunscrito al ámbito de la intimidad familiar, sino ante el destino que legalmente se ha de dar a los restos de un personaje público de la relevancia que se ha subrayado. Por eso, la regla que rige con carácter general, el respeto a los deseos de la familia, puede encontrar, junto a las excepciones y límites contemplados en la legislación sobre cementerios y sanidad mortuoria por motivos de interés público, la de esa misma naturaleza que deriva de la Ley 52/2007 y hace efectiva el Consejo de Ministros conforme a su disposición adicional sexta bis». La fórmula utilizada por el Tribunal Supremo es, de nuevo, aquella de la absorción de la regla en el derecho fundamental: «no gozan los familiares de una facultad incondicionada de elección del lugar de enterramiento de sus deudos. No forma parte ni del derecho a la libertad religiosa ni del derecho a la intimidad personal y familiar tener siempre la última palabra sobre el lugar de sepultura de los parientes». Y concluye: «No forma parte ni del derecho a la libertad religiosa ni del derecho a la intimidad personal y familiar tener siempre la última palabra sobre el lugar de sepultura de los parientes. Sobre lo segundo, hay que decir que la decisión gubernamental es coherente con la Ley 52/2007 y, además, tiene el fundamento que le ofrecen las razones de seguridad esgrimidas. Ambos argumentos justifican que se dé preferencia a los intereses públicos expresados por ese texto legal frente a las pretensiones de la familia a la que, sin embargo, se le ha garantizar el cumplimiento efectivo de las prescripciones de la disposición adicional sexta bis de ese texto legal sobre el respeto a la dignidad de los restos y sobre la protección de la intimidad en todas las actuaciones de exhumación e inhumación que se lleven cabo».

    Ello abre la puerta, pues, según los criterios expuestos, y siempre y cuando haya ley vigente, a la exhumación de todos grandes personajes de la historia de España, cualquiera sea su signo político: de los reyes de la cripta real del Monasterio de S. Lorenzo del Escorial; del Panteón de hombres ilustres de Atocha, de los cementerios de toda España. Es una usurpación de potestades a la familia. Es, en su fondo, una falta de respeto a la familia: la vía libre para que el Estado cometa profanaciones a su albur. Es el «derecho a profanar».

VII. DOS APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

    Otras cuestiones, ya menores en su repercusión (no menos importantes), tiene que ver con especifidades técnicas de derecho administrativo. Sin querer abordarlas, por mi falta de conocimientos, en profundidad, he escogido dos ejemplos: uno en relación a la interrupción de plazos en los expedientes administrativos; otro, en relación a las licencias administrativas necesarias para la ejecución de obras públicas.

        VII.1 En respuesta a las pretensiones de la defensa, quien denunciaba que el gobierno habíase saltado el plazo de quince días siguientes a la incoación del expediente que el mismo gobierno diera a la familia (artículo único, apartado 3 del Real Decreto-ley 10/2018, de 24 de agosto, por el que se modifica la Ley 52/2007, de Memoria histórica) para decidir el nuevo lugar de inhumación del cuerpo, establece el Tribunal Supremo en el fundamento séptimo: «Ni el anuncio de la interposición del recurso contencioso-administrativo, ni su interposición misma producen efectos suspensivos de plazos ni de trámites administrativos en curso». 

    Esta resolución es manifiestamente contraria a las reglas derecho público (así por ejemplo, cualquier tipo de actuación —con mayor motivo la interposición de un recurso— en un expediente penal interrumpe el plazo de prescripción de los delitos), en concreto, también contraria al artículo 22.1.g) de la Ley de Procedimiento administrativo común, que dispone: «1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: g) Cuando para la resolución del procedimiento sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional, desde el momento en que se solicita, lo que habrá de comunicarse a los interesados, hasta que la Administración tenga constancia del mismo, lo que también deberá serles comunicado». En todo caso, aun si no hubiera solicitado la suspensión, por disposición del artículo 117.2.a) de la misma ley, el tribunal estaba obligado a interrumpirla de oficio: «[…], el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación». Según se deduce del mismo fundamento séptimo, la defensa de la familia Franco interpuso el recurso contencioso-administrativo, dentro del plazo de 15 días, solicitando en él la suspensión del plazo de designación del lugar de inhumación del cuerpo. Por tanto, es muy probable que se haya producido indefensión, cuando no prevaricación. 

        VII.2 Debemos destacar, por último, dos hechos sorpresivo (más por estar razonado en una sentencia) y que tiene que ver con la obra necesaria para efectuar la exhumación del cuerpo y la licencia correspondiente a su ejecución. Hemos de mencionar, de entrada, que el tribunal ha calificado la obra de «obra menor»; y que ha decidido anular la decisión del juzgado nº3 de lo contencioso-administrativo de Madrid, siendo éste un asunto no ajeno, sino separado a la causa abierta por la impugnación del Real Decreto-ley 10/2018, modificador de la Ley de Memoria histórica. Lo más sorprendente sobreviene, empero, a continuación.

    Establece el Tribunal Supremo en el fundamento sexto del cuerpo de la sentencia: «En todo caso, esta actuación material  [la obra de exhumación] cuenta con la cobertura de las previsiones de la disposición adicional sexta bis de la Ley 52/2007 en relación con la disposición adicional décima del texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que faculta al Consejo de Ministros para decidir la ejecución de proyectos. Es decir, no necesita licencia municipal [sentencias de esta Sala de 18 de diciembre de 2002 (recurso n.º 1369/2000) y n.º 1402/2000); 15 de diciembre de 2014 (casación n.º 254/2014); 16 de diciembre de 2014 (recurso n.º 392/2012) que, si bien se refieren a otros textos legales, su contenido era sustancialmente igual que el vigente]».

    Es sorprendente, por los peligros que implica conceder un rango de facultades semejantes al gobierno, que un tribunal establezca, en efecto, que, para la ejecución de una obra en un bien de interés cultural protegido no se necesite licencia de obras. Esto es, que el gobierno pueda hacer lo que plazca con bienes de cuyo dominio carece y sin la concurrencia de los requisitos técnicos regulares. Qué protección haya querido reconocerle el Tribunal Supremo a un bien de tal calificación, es para nosotros un misterio.

CONCLUSIÓN

    Son éstos anteriores algunos de los desmanes e injusticias resueltas por medio de la sentencia. Ante una resolución como la desbrozada en las páginas anteriores, la familia del Gral. Franco no tiene otro medio que acudir al Tribunal Constitucional y a instancias jurisdiccionales internacionales.

    Pero a nosotros no nos importa tanto ésto. Debemos, por contra, hacer dos preocupantes observaciones.

    Y es que, hoy, el ars iuris, otrora noble y reservada a notables, ha venido sufriendo un proceso de degeneración irremediable a través de una concatenación interna de múltiples procesos. Y que han llevado, por ejemplo, a que en el escrito de defensa institucional de esta causa, el abogado del Estado designado acuñe, inventándoselos, y para explicar sus piruetas, por ejemplo, dos derechos del estilo «derecho a no ser removido del lugar de enterramiento» y «derecho de permanencia en el lugar de enterramiento». ¡Cómo si esos preceptos fueran derechos! ¡En qué ley! ¡Cómo si no contuviera el mismo hecho del enterramiento aquellas legitimidades! Fruto de ello, de esta degeneración, es esta sentencia.

    Si en la Modernidad el derecho se identificaba, levantado su velo, con el poder; contenían al menos su empuje letal las leyes. En nuestro tiempo, en la Posmodernidad, en cambio, siquiera encuentra el poder el freno de las leyes: el arte del derecho ha quedado reducida al giro retórico, a la elaboración literaria, a la construcción de relatos. El ars iuris, en fin, ha quedado destrozado en un material dúctil al servicio no de los institutos que guardan el orden, sino de la cabeza de las Gorgonas del poder. El derecho es hoy una ciencia (moral) privada de criterio.

    Espero que, si no remociones interiores, al menos hayan suscitado nuestras líneas al lector muecas de perplejidad. El ejercicio de reflexión que he querido ejercerles está fuera de los signos políticos. Muchas son las injusticias que se han perpetrado en esta sentencia. Y no sólo porque afecten a la familia Franco, sino porque eventualmente pudieran afectar a cualesquiera de las familias de que se compone España, comoquiera que sea que encaren este asunto de la exhumación.  No debe cercenar una correcta lectura de este texto la significación política del Gral. Franco. Al contrario, debe observarse como lo que es: una sentencia que, pese a sus caracteres de extraordinariedad, abre al Estado.

    Es esta la segunda gran nota que quisiera remarcar: la naturaleza omnímoda del Estado. La presente sentencia pareciera, a la verdad, una maniobra del Estado para arrogarse potestades ajenas y cerrar aún más la soga sobre el cuello de sus vasallos. Es gravísimo, por ejemplo, que un tribunal vacíe y derogue un instituto de derecho público fundamental, cual es la inviolabilidad, sin ley y sin justa causa, sin razonamientos y sin delimitaciones. El Estado parece ya indomable, irrestricto ante institutos jurídicos que, al tiempo que reclama para sí, niega para sus súbditos. Ha demostrado no encontrar límite.

    El Tribunal Supremo ha dado en derecho al gobierno lo que no tiene, violando acuerdos internacionales con la Iglesia. Se ha constituido en legislador. Ha usurpado: a la Iglesia y a la comunidad monástica del Valle. Ha prevaricado.