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El Tribunal hace temblar – de nuevo

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Por Hadley Arkes

No mucho después de que se decidiera el caso Roe v. Wade (1973), una notable figura de la investigación médica opinó que el Tribunal no había sido lo suficientemente liberal a la hora de configurar este derecho a abortar prácticamente hasta el final del embarazo.  Sugirió que se diera a los padres cuatro o cinco días más para valorar cualquier discapacidad de la niña y si deseaban mantenerla con vida.

Imaginemos un esquema en el que se diera a los padres hasta 30 días para «probar» su comodidad con el niño. E imaginemos que los provida convencen a una legislatura para que reduzca ese plazo a 15 días. Podemos suponer fácilmente que los pro-choicers entrarían en modo de pánico, viendo en este movimiento los presagios de barrer el derecho al aborto. Pero, por supuesto, nada en el cambio de los 15 días habría marcado alguna diferencia en la naturaleza, o la posición humana, del niño.

Y, sin embargo, hemos tenido una especie de repetición de esta escena durante la última semana. El Tribunal Supremo hizo temblar la tierra cuando anunció que se haría cargo de un caso que cuestionaba una reciente ley de Mississippi que prohibiría los abortos después de las 15 semanas de embarazo. Esa medida ampliaría notablemente las restricciones de la ley a un periodo anterior al inicio de la «viabilidad», que se sitúa en torno a las 23-24 semanas en la actualidad, y quizás incluso antes.

Hay una diferencia, pues, de sólo unas ocho semanas, y sin embargo ha sido suficiente para avivar los temores y las advertencias de que Roe v. Wade podría ser ahora anulado.  Pero, una vez más, ese cambio en ocho semanas no marca nada diferente, nada distinto a ser humano, en el bebé que se aborta. Tampoco cambiaría nada si nos remontáramos 15 días, o incluso 15 o 20 semanas, hasta el momento del embarazo en que ese mismo ser era un embrión. Nunca ha sido menos que un ser humano, y nunca ha sido simplemente una parte del cuerpo de su madre.

Pero el Tribunal ha consolidado la «viabilidad» como el marcador crítico, ya que, como los jueces insisten en decir en una convención de imbecilidad, el Estado puede actuar entonces para proteger la «vida potencial». ¿Vida potencial? Una prueba de embarazo marca el hecho de que algo está efectivamente vivo y creciendo en el vientre materno. Si no lo hubiera, un aborto no sería más apto que una amigdalectomía. Pero si hubiera algo vivo y creciendo allí -y no un tumor- no podría ser otra cosa que un niño en ciernes. Ese embrión puede ser un «potencial jardinero» o un «potencial corredor de bolsa», pero nunca ha sido simplemente un «potencial niño humano».

El presidente del Tribunal Supremo, Rehnquist, señaló en una ocasión que el esquema de «trimestres y viabilidad (…) no se encuentra en el texto de la Constitución». Pero cuando el juez Anthony Kennedy hizo su jugada para preservar el caso Roe v. Wade (en Planned Parenthood v. Casey, 1992), insistió en que era necesario «trazar líneas» en la regulación del aborto, y «no hay otra línea que la de la viabilidad que sea más factible.»

¿Más «factible» para qué? No para determinar si ese pequeño ser en el útero se está convirtiendo en un ser humano a partir de algo que no sea humano. Kennedy recurrió a la misma «explicación» que ha tenido una permanencia inverosímil: que la viabilidad marca «el momento en que existe una posibilidad realista de mantener y alimentar una vida fuera del útero». Pero incluso la gente corriente, sin títulos de postgrado, comprende fácilmente que las personas no pierden su condición de seres humanos cuando caen repentinamente enfermas y no pueden sobrevivir sin los cuidados de otros. Adoptar la curiosa línea de que la debilidad ahora funciona para extinguir cualquier derecho a la solicitud y el cuidado es simplemente retroceder a la vieja doctrina de la Ley del más fuerte.

Ya en 1989, en el caso Webster, el Tribunal parecía haber dado un primer paso para devolver la cuestión del aborto al ámbito político, donde los ciudadanos y el poder legislativo pudieran discutir y votar sobre quién está protegido del homicidio por sus leyes. El presidente del Tribunal Supremo, Rehnquist, escribiendo para la mayoría, planteó la cuestión de «por qué el interés del Estado en proteger la vida humana potencial debería existir sólo en el momento de la viabilidad, y que, por tanto, debería haber una línea rígida que permitiera la regulación estatal después de la viabilidad, pero que la prohibiera antes de la viabilidad».

Una mayoría conservadora de este mismo Tribunal entiende hoy, claramente, que la «viabilidad» no es un marcador serio; que las mismas razones para prohibir los abortos a las 15 semanas serían válidas para proteger al niño en el vientre materno desde el inicio. Aun así, incluso una mayoría conservadora puede ser bastante prudente a la hora de anular Roe v. Wade de un plumazo.

Pero los defensores del aborto, en su pánico, fingido o real, pueden haber confirmado la vía alternativa. Siempre se han opuesto incluso a las restricciones más leves al aborto: los demócratas en el Congreso han sido prácticamente unánimes hasta en la resistencia al proyecto de ley para proteger a los bebés que sobreviven al aborto.

Porque ven el principio que está en el corazón de la cosa: una vez que el niño en el vientre materno es reconocido como un ser humano, en un plano no menor que el de ellos, con derecho a las protecciones de la ley, no hay ningún marcador obvio, en edad o desarrollo, que separe a ese niño del resto de nosotros. En otras palabras, los defensores acérrimos de Roe vs. Wade ven que toda su posición se desmorona, sin punto de freno.

La anulación de Roe v. Wade de un plumazo puede, en efecto, desencadenar una tormenta de fuego entre personas demasiado dispuestas a inflamarse. Pero una decisión más limitada de mantener la ley en Mississippi puede dar un nuevo impulso a esa oposición moral al aborto, que se ha mantenido firme y ha ido creciendo a lo largo de los años. Y puede ser el paso suave que ponga ese derecho constitucional al aborto «en vías de una extinción definitiva».

Acerca del autor:

Hadley Arkes es Profesor Emérito de Jurisprudencia en Amherst College y Fundador / Director del James Wilson Institute on Natural Rights & the American Founding. Su libro más reciente es Constitutional Illusions & Anchoring Truths: The Touchstone of the Natural Law. El volumen II de sus conferencias en audio de The Modern Scholar, First Principles and Natural Law ya está disponible para descargar.

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